ZBC Kennisbank

Klanten vaak rechteloos tegenover ICT-leverancier

 

Veel opdrachtgevers tekenen contracten met ICT-leveranciers die gebaseerd zijn op de ICT-Office voorwaarden (de vroegere FENIT-voorwaarden) zonder zich bewust te zijn van het doel van deze voorwaarden. De antwoorden op de FAQ op de website www.nederlandict.nl zijn hier duidelijk over: ‘De ICT-Office voorwaarden zijn bedoeld om de leverancier te beschermen tegen een groot aantal zakelijke en juridische risico’s’. Als u als klant voor zo’n contract tekent, maakt u uzelf rechteloos als de leverancier niet presteert zoals u hoopt en eigenlijk verwacht.

Via juridische procedures valt dat wel recht te breien. Maar u moet dan wel beschikken over een eigen juridische afdeling en vooral over heel veel budget. De kosten van zo’n procedure overstijgen voor het MKB en middelgrote organisaties vaak de projectkosten. Onder de streep zult u hier dus doorgaans niets aan overhouden. (Zie ook ‘MKB mist ICT-boot door gebrek aan inkoop expertise’.) En verder kost het veel tijd en levert het veel negatieve energie op, zodat het vaak verstandiger is om het verlies maar te nemen. Eigenlijk kunnen we u maar één advies geven. Accepteer de algemene voorwaarden van ICT-leveranciers niet zonder meer! In dit artikel een beschrijving van de valkuilen en de oplossing hiervoor.

De valkuilen in de ICT-Office voorwaarden

De bedoeling van een contract tussen twee partijen is het vastleggen van wat die partijen van elkaar mogen verwachten en wat voor beide partijen de daarbij behorende verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn. In de verwachtingen van een klant zijn vier niveaus te onderscheiden:

  • levering ‘as is’;
  • levering ‘conform to specifications’;
  • levering ‘fitness for use’;
  • levering ‘fitness for purpose’.

Verkopers van ICT-leveranciers beloven vaak de ‘fitness for use’ of zelfs ‘fitness for purpose’, maar de voorwaarden gaan uit van ‘conform to specifications’. Als de geleverde oplossing niet werkbaar is of als u hiermee uw doelen niet bereikt, dan is dat uw probleem. Uw verwachtingen doen er dus niet toe. Het gaat om wat u heeft gespecificeerd. U krijgt dus wat u vroeg en dat is vaak niet wat u bedoelde.
Voorts bevatten de ICT-Office voorwaarden nog een aantal clausules die eenzijdig de ICT-leverancier beschermen ten koste van de klant:

  • Artikel 9.3 legt de verantwoordelijkheid voor de communicatie rond het project eenzijdig op het bordje van de opdrachtgever.
  • Artikel 12.1 beperkt de aansprakelijkheid van de leverancier tot de waarde van de opdracht en topt deze af op een half miljoen euro.
  •  Artikel 12.3 vrijwaart de ICT-leverancier categorisch voor aansprakelijkheid voor:
    • verminking, vernietiging of verlies van gegevens of documenten van de opdrachtgever;
    • mislopen van zakelijke kansen;
    • mislopen van besparingen;
    • verlies van goodwill;
    • bedrijfsstagnatie;
    • claims van afnemers van de cliënt.
  • De artikelen 12.8 en 16.3.4 maken een gang naar de burgerlijke rechter praktisch onmogelijk:  ‘Geschillen … worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA).’

De Stichting Geschillenoplossing Automatisering

Leverancier en opdrachtgever zijn in geval van een conflict eerst verplicht zijn tot mediation. Pas als deze verplichte mediation niets oplevert, wordt een geschil aan de overheidsrechter voorgelegd. In het arbitragereglement van de SGOA komt vervolgens het venijn naar voren. Onder het hoofdstuk ‘Kosten’ is een uitgebreide regeling opgenomen over registratie- en administratiekosten, honorarium en voorschotten. Kort en goed komt het er op neer dat de partij die het geschil aanhangig maakt, de kosten moet voorschieten. Dat is dus de klant.
Het arbitragereglement neemt tot uitgangspunt de benoeming van drie arbiters voor behandeling van een geschil. Met uurtarieven die oplopen van 210 naar 275 euro (excl. BTW) wordt een behandeling door een arbitragecommissie van drie arbiters wel erg kostbaar. De kosten die de arbiters verder nog in rekening kunnen brengen zijn bijvoorbeeld zittingskosten, reis- en verblijfkosten en eventuele deponeringskosten.
Voor het honorarium van de arbiters geldt dus dat de SGOA een voorschot vraagt. Zonder voorschot, geen behandeling. Helaas is het zo dat er geen kostenindicatie vooraf gegeven kan worden. Afhankelijk van het aantal stukken dat partijen indienen en de tijd die de arbiters nodig hebben zich de zaak eigen te maken, kunnen de kosten aardig oplopen. Wanneer de tegenpartij veel stukken aanlevert, drijft dat de kosten aanmerkelijk op. Zelfs irrelevante stukken dienen door de arbiters bekeken te worden. De leverancier lijkt er daarmee op te kunnen gokken dat een kleinere organisatie, als indiener, de kosten voor de arbitrage niet kan of wil dragen.
Als eenmaal de stap richting arbitrage is gezet, is er geen weg terug. Ieder voorschot dient binnen veertien kalenderdagen te worden voldaan, anders wordt de niet-betalende partij geacht haar vordering te hebben ingetrokken. Het niet-betalen van een voorschot betekent dus simpelweg het einde van de arbitrage. In dat geval blijft u als klant en degene die het conflict aanhangig heeft gemaakt zitten met uw claim en met de schade die u heeft opgelopen tijdens de arbitrage. Een nieuw, goed functionerend systeem is immers nog niet beschikbaar gekomen, en dus zult u zich tijdens de arbitrage, die vaak meer dan een jaar duurt, moeten behelpen met de oude situatie.

Voor de rechter bent u niet rechteloos

Voor de rechter is een contract niet per definitie het ultieme uitgangspunt. De vraag die een rechter altijd zal proberen op te lossen is : ‘Wat mochten partijen redelijkerwijze van elkaar verwachten?’ Dat heet in de juridische wereld het Haviltex-criterium. De tekst van het contract, met bijlagen, is daarbij één van de gezichtspunten die de rechter meeneemt in zijn overwegingen. Het feit dat onder een contract een handtekening staat en onder een powerpoint-presentatie niet, is daarbij niet altijd doorslaggevend. Ook e-mails, brochures en wervende teksten op een website kunnen uitspraken bevatten, waarvan de klant onder omstandigheden rechtens kan eisen dat ze waar worden gemaakt.
Als de rechter een overeenkomst ‘naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ of ‘onredelijk bezwarend’ acht, dan kan hij deze buiten beschouwing laten. Ook kan de rechter oordelen dat de zich benadeeld voelende partij zelf onzorgvuldig is geweest. Bijvoorbeeld door niet tijdig kenbaar te maken dat de afspraken niet juist worden nageleefd.
In het consumentenrecht bestaan wetsbepalingen die daarover spelregels geven, ook wel de ‘zwarte’ en ‘grijze lijst’ genoemd. In de b2b-sfeer kan de rechter op deze lijsten terugvallen, vooral als sprake is van een kleine opdrachtgever. Als deze lijsten niet toepasbaar zijn, dan zal de rechter nagaan of er uitspraken over vergelijkbare gevallen te vinden zijn (jurisprudentie). Als ook dat niet het geval is, dan zal hij – beide partijen gehoord hebbende – naar eigen eer en geweten oordelen.

Het contract met uw ICT-leverancier

Natuurlijk zit u niet te wachten op al deze ellende. Als een ICT-leverancier niet voldoet aan uw verwachtingen, dan geeft dat op zich al genoeg narigheid. En als hij vervolgens zijn schouders ophaalt als u aangeeft, dat u meer verwachtte en daarbij verwijst naar het contract, dan is dat hoogst frustrerend en betekent dit, dat de samenwerking een aanzienlijke deuk heeft opgelopen. En denk niet, dat ICT-leveranciers hier mee zitten. Zij zijn al jaren gewend om dit spel te spelen. Voor veel ICT-leveranciers is dit doodnormaal.

Eigen inkoopvoorwaarden of tenderen niet de oplossing

Daarom zult u actie moeten ondernemen. De ogenschijnlijk gemakkelijkste weg is, dat u uw eigen inkoopvoorwaarden van toepassing verklaart op de levering van de dienst. Maar uw verkoopvoorwaarden zijn meestal eenzijdig in uw voordeel, zodat ook dan het contract niet de basis is voor een evenwichtige samenwerking met de leverancier. Het is dan vaak juist een splijtzwam voor die samenwerking. U kunt er dan zeker van zijn, dat de geleverde oplossing niet ligt op het niveau van ‘fitness for use’ of ‘fitness for purpose’, maar beperkt wordt tot ‘conform to specifications’. Alles wat niet helemaal goed gespecificeerd is en alle voortschrijdend inzicht leiden dan automatisch tot meerwerk, wat vaak oploopt tot meer dan 50% van het oorspronkelijke budget. Hetzelfde geldt vaak als een opdracht wordt aanbesteed. (Zie ook ‘Europees aanbesteden leidt vaak tot minder marktwerking en hogere prijzen’.) Ook dan komt u niet uit boven het niveau van ‘conform to specifications’. Gelukkig hebben de meeste (vooral kleinere) organisaties geen inkoopvoorwaarden voor de inkoop van diensten. En gelukkig is deze valkuil dan gelukkig gemakkelijk te vermijden.

Stel uw eigen request for proposal (RfP) op

Als u meer verwacht van uw leverancier dan ‘conform to specifications’ zult u moeten omschrijven wat u verwacht. En eigenlijk maakt u het voor uzelf dan een stuk eenvoudiger. U hoeft niet meer de ellenlange lijst met specificaties op te stellen, maar u kunt zich beperken tot het helder formuleren van uw doelstellingen en de knock-out criteria, die meer de samenwerking en de werkwijze beschrijven dan de inhoud. U kunt hiervoor de principes toepassen van prestatie-inkoop. (Zie ook ‘Best Value Procurement of prestatie-inkoop voor ICT-projecten’.) Dit bespaart ook de aanbiedende ICT-leveranciers tijd (en dus geld), want de offerte op basis van een dergelijke RfP kan beperkt blijven tot minder dan 10 A4-tjes. Belangrijk onderdeel van de RfP is de beschrijving van een soepel werkende wijzigingsprocedure en de wijze waarop voorkomen wordt dat dit automatisch tot meerwerk leidt. Door te eisen, dat de ICT-leverancier in zijn offerte opneemt, dat zijn voorstel voldoet aan de RfP (evt uitzonderingen zijn geen bezwaar), komt zijn aanbieding automatisch op het niveau van ‘fitness for purpose’. Op dat moment is de realisatie van uw doelstellingen ook het belang van de ICT-leverancier en is dus de samenwerking geborgd. Hoe u zo’n RfP kunt opstellen leest u in het artikel ‘Zeven tips voor het inkopen van ICT-projecten’.

Een goed begin is het halve werk

Als u een goed contract gesloten hebt, bedenk dan dat u er nog niet bent. De leverancier is gewend te leveren op basis van ‘conform to specifications’ en zal dan ook snel vervallen in het bekende gedrag. Zodra u dat bemerkt, maak dan onmiddellijk bezwaar en zorg, dat dit wordt vastgelegd. Een e-mail is hierbij voldoende. Laat ook aanvullende afspraken per mail bevestigen en als u mondelinge afspraken maakt, zet deze vervolgens in een mail en vraag de ICT-leverancier om te bevestigen dat u de afspraken juist interpreteert. Als u ergens in goed overleg niet uitkomt, stel dan de leverancier in gebreke (ook weer schriftelijk) en stel hem in de gelegenheid om dit uiteraard voor eigen rekening te herstellen. Wees hierbij duidelijk over de condities. Maar besef wel dat u uw RfP hierbij niet kunt overvragen. Als u verwachtingen in het RfP niet als doelstelling hebt vermeld, dan is een ‘in gebreke’-stelling juridisch niet houdbaar. Ga vooral niet akkoord met bemiddeling door de SGOA, want de kans is aanzienlijk dat u in het ongelijk wordt gesteld vanwege ontoereikend budget. De gang naar de rechter is nu vaak een snellere en goedkopere oplossing, waarmee u ook gevolgschade vermijdt. Maar beter is, dat u het zover niet laat komen. Laat de ICT-leverancier weten, dat u weet hoe het spel gespeeld moet worden. Voor hem is het dan ook duidelijk dat hij zijn afspraken na moet komen en de samenwerking moet herstellen. Want anders loopt hij een aanzienlijk risico op een veel grotere schade.
Kortom, zorg dat uw RfP goed geformuleerd is en bewaak tijdens het traject uw doelstellingen. Dat is de basis voor een goede samenwerking met uw ICT-leverancier.
Meer tips, die de projectmanagers en opdrachtgevers anno nu in de praktijk kunnen helpen om zijn project succesvol te maken vind je in ‘Projectmanager 2.0 in de praktijk – gratis E-book‘.

Bronnen:
Rolf Zaal, ’13 vragen over contractrecht’. Automatisering Gids. 5 juni 2013.
Jef Bergsma, ‘ICT-Office-voorwaarden beschermen leveranciers’. Automatisering Gids. 17 juli 2013.
Rolf Zaal, ‘Zo haalt u uw geld terug’. Automatisering Gids. 13 september 2013.
DownloadDownload artikel als MS Word document Download artikel als PDF document Print deze pagina Verstuur deze pagina naar een vriend (email)
Auteur(s): Wiebe Zijlstra | 4 april 2014 | Copyright: ZBC


One Response to “Klanten vaak rechteloos tegenover ICT-leverancier”

  1. Willem Jacobs schreef:

    Dat is nou precies de reden dat een ERP leverancier ons (recentelijk) meedeelde met ons geen zaken meer te willen doen. Wij wezen de ICT Office voorwaarden van de hand en stelden voor deze meer in balans te brengen (wij zijn immers de betalende partij). De wijzigingen gingen ons niet ver genoeg, dus trok de leverancier de stekker eruit: ‘de basis om met elkaar verder is verstoord’. Hoe arrogant kun je zijn!

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *