ZBC Kennisbank

Juridisch commentaar op schandaal bij de belastingdienst

 

Door onze juridisch adviseur mr. Wendy Franken van ‘Met recht Juridisch’

In het artikel ‘Overheid weigert controle op inbreuk privacy‘ van Wiebe Zijlstra wordt omschreven welke onverkwikkelijke situatie langdurig heeft bestaan (of mogelijk nog steeds bestaat) bij de Belastingdienst en hoe er wordt nagelaten om op te treden. Het artikel van ZBC bespreekt vooral de situatie met betrekking tot het nalaten van de plicht tot beschermen van persoonsgegevens.
In de uitzending van Zembla van 1 februari 2017 kwam inderdaad naar voren dat de Belastingdienst moedwillig de plicht aangaande de bescherming van persoonsgegevens niet is nagekomen. Vervolgens werd ook nog besproken op welke wijze er met aanbestedingen werd omgegaan gedurende de termijn dat de heer Blokpoel aan het roer stond. Er blijken veelvuldig opdrachten te zijn gegund aan een (voordien reeds aan de heer Blokpoel gelieerde) partij die zonder voorkennis nooit zulke passende offertes had kunnen opstellen. Dit riekt juridisch zowel naar corruptie als naar een mededingingsrechtelijke inbreuk.
In dit artikel zal ik ingaan op wat er juridisch gezien zou gebeuren, wanneer deze inbreuk op de privacy, de corruptie en mededingingsrechtelijke inbreuk wél naar behoren zouden worden opgepakt door de instanties die de regels opstellen. De lezer zal uiteindelijk met mij concluderen, dat dat voor de daadwerkelijk gedupeerden weinig verschil maakt.

Privacy en boete: broekzak, vestzak

Momenteel vallen datalekken nog onder artikel 34a van de Wet bescherming persoonsgegevens.

Artikel 34a:

1 De verantwoordelijke stelt het College (nu: AP) onverwijld in kennis van een inbreuk op de beveiliging, bedoeld in artikel 13, die leidt tot de aanzienlijke kans op ernstige nadelige gevolgen dan wel ernstige nadelige gevolgen heeft voor de bescherming van persoonsgegevens.
2 De verantwoordelijke, bedoeld in het eerste lid, stelt de betrokkene onverwijld in kennis van de inbreuk, bedoeld in het eerste lid, indien de inbreuk waarschijnlijk ongunstige gevolgen zal hebben voor diens persoonlijke levenssfeer.

Krachtens artikel 66 en verder en zoals omschreven op pagina 49 van de beleidsregels voor toepassing van artikel 34a Wbp 1) kan de Autoriteit Persoonsgegevens bij overtreding van de meldplicht datalekken één van de momenteel veel besproken boetes opleggen.  Als sprake is van een opzettelijk handelen of van ernstig verwijtbare nalatigheid kan dit direct. In dit geval had dat dus reeds in 2015 moeten plaatsvinden. Het is niet gebeurd en gaat mogelijk ook niet gebeuren. Maar misschien willen we als samenleving eigenlijk ook liever niet dat er een enorme boete aan een overheidsinstantie wordt opgelegd.
Een overheidsinstantie en zeker de Belastingdienst heeft namelijk weinig tot geen eigen vermogen. Al het vermogen waarover deze onder curatele geplaatste instantie beschikt, is afkomstig van en bestemd voor gemeenschappelijke bronnen. Indien de Belastingdienst de hoogst mogelijke boete onder de Wbp ad € 820.000, — zou krijgen opgelegd 2), dan houdt dat concreet in dat dat bedrag uit ons gezamenlijke potje zal verdwijnen en zal verschijnen in een potje bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Hoewel deze overheidsinstantie dat geld waarschijnlijk goed kan gebruiken, zal er via deze instantie op geen enkele wijze compensatie voor daadwerkelijk gedupeerden (lees: u en ik) kunnen plaatsvinden. Daadwerkelijke compensatie krachtens de huidige (artikel 49 Wbp) en aankomende (artikel 82 AVG) regelgeving kan slechts plaatsvinden als gedupeerden zelfstandig (of collectief) een civiele procedure starten. In het hypothetische geval dat u binnenkort (onverwijld?) door onze Belastingdienst in kennis wordt gesteld van de erkende inbreuk conform artikel 34a lid 2 Wbp, verneem ik graag van u. En in geval dat niet gebeurt, zal er dus geen compensatie plaats kunnen vinden voor gedupeerden.

En hoe zit dat dan bij een fikse inbreuk op anti-corruptie bepalingen?

Wat corruptie betreft, is Nederland nummer 8 van de minst corrupte landen in 2016 3).
Ieder jaar wordt er door Transparency International een lijst opgesteld waarin 168 landen worden gescoord op corruptie, aflopend van de minst naar de meest corrupte landen. In 2016 staat Nederland op nummer 8.
De Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland 4) omschrijft:

“Corruptie vormt een ernstige aantasting van de integriteit van de overheid, met grote morele en politieke gevolgen. Bovendien leidt corruptie in het zakenleven tot grote economische schade en valse concurrentie. Voor een overheid die integer en transparant wil zijn is het zaak om zo krachtig mogelijk tegen corruptie op te treden.”

En het Openbaar Ministerie stelt  via Ronald Steen, zaaksofficier van justitie bij het Landelijk Parket in de zaak Hooijmaijers in het Politieblad Blauw 5):

“Ik vind dat niemand in Nederland onaantastbaar mag zijn. Hoe hoger de positie die iemand in het maatschappelijk leven bekleedt, hoe hoger de standaard moet zijn waar deze zich aan moet houden”.

Kennelijk is onze overheid zich dus zeer bewust van de economische schade welke het gevolg is van ambtelijke corruptie en van het gegeven dat het zaak is om krachtig op te treden.
In Nederland bestaat dat krachtige optreden ten eerste uit het criminaliseren van corruptie. De artikelen 177 en 363 Wetboek van Strafrecht omschrijven dat de gevolgen van corruptie worden bestraft met gevangenisstraf, ofwel met een geldboete. De reeds eerdergenoemde Aanwijzing (4) is een uitvloeisel van deze artikelen.
In de Aanwijzing staat :

“Voor een bedrijf dat door het betalen van steekpenningen een aanbesteding weet binnen te halen kan de winst die daardoor behaald wordt als wederrechtelijk verkregen voordeel beschouwd worden.” Dit wederrechtelijk verkregen voordeel kan vervolgens worden ‘geplukt’.

In het hypothetische geval dat u aldus op korte termijn in kennis wordt gesteld van een vervolging die is ingesteld tegen zowel (de verwijtbare ambtenaren van) onze Belastingdienst als tegen Accenture, houdt dat concreet in dat een bedrag uit ons gezamenlijke potje zal verdwijnen en zal verschijnen in een potje bij het Openbaar Ministerie. Hoewel deze overheidsinstantie dat geld waarschijnlijk goed kan gebruiken, zal er via deze instantie op geen enkele wijze compensatie voor daadwerkelijk gedupeerden (lees: u en ik) kunnen plaatsvinden.

En wat als er een mededingingsrechtelijke inbreuk plaatsvindt?

“Wij van wc-eend adviseren…”
Sinds oktober 2016 is er letterlijk te lezen op de website van Accenture:

“Onder leiding van de vakjury en winnaar van 2015, Jeroen Tas, is Cyprian Smits tijdens de Accenture Innovation Summit verkozen tot dé Innovator of the Year 2016! Cyprian Smits is werkzaam bij de Belastingdienst als ‎Chief Analytics Officer en heeft in zijn rol daadwerkelijk impact weten te creëren door te innoveren. De jury was onder de indruk van de kracht om buiten de IT-legacy om data te ontkoppelen en daarmee de basis te vormen om data te kunnen analyseren. (lees: Broedkamer). Het daadwerkelijk toepassen van analytics, maakt dat de innovatie een positieve impact heeft op de organisatie zelf, de maatschappij, burgers en bedrijven.

De chief analytics officer reageert:

‘Het is een hele eer om te winnen. Wij hebben geen concurrentie, hebben 100 procent ‘marktaandeel’ en zijn dus monopolist. Dan is het heel moeilijk om innovatief te zijn.”

Accenture legt in een verantwoording uit waarom de Belastingdienst gewonnen heeft:

‘De Innovator of the Year is voor iemand die bewezen impact heeft gerealiseerd door het succesvol uitrollen van innovatie(s) in een toonaangevende organisatie.” 6)

Eigenlijk spreekt deze hele farce voor zichzelf. Toch wil ik er nog kort het juridische kader rondom mededinging aan toevoegen.
Artikel 6.1 van de Mededingingswet omschrijft:

Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. “

Er bestaat een apart hoofdstuk dat over overheidsorganen handelt. De Autoriteit Consument en Markt kan de overtreder van artikel 6 lid 1 Mw onder andere een bestuurlijke boete van € 450.000, — opleggen.

In het hypothetische geval dat u op korte termijn in kennis wordt gesteld van een vervolging die is ingesteld tegen onze Belastingdienst en tegen Accenture, dan houdt dat concreet in dat een bedrag uit ons gezamenlijke potje zal verdwijnen en zal verschijnen in een potje bij de ACM. Hoewel deze overheidsinstantie dat geld waarschijnlijk goed kan gebruiken, zal er via deze instantie op geen enkele wijze compensatie voor daadwerkelijk gedupeerden (lees: u en ik) kunnen plaatsvinden.
U dient als onderneming die schade heeft geleden zelf een civiele procedure te starten conform hetgeen bepaald in de RICHTLIJN 2014/104/EU uit 2014: betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie 7).  Het Ministerie voor Buitenlandse Zaken geeft daarbij aan dat wanneer een nationale mededingingsautoriteit een inbreuk heeft gevonden, dit in de betreffende lidstaat automatisch een bewijs is dat betrokkenen kunnen inroepen voor de nationale rechter.  U zult dan dus een nationale autoriteit zover moeten krijgen dat hij expliciet oordeelt dat hier een inbreuk heeft plaatsgevonden. En zo is de cirkel rond.

Wat moet u nu met dit betoog?

Uit dit betoog wordt duidelijk dat wetgeving er vaak niet is om dingen onmogelijk te maken. Veel wetgeving in ons land is er juist op gericht dingen mogelijk te maken, mits u zich aan bepaalde spelregels houdt. Maar overtreding van die spelregels is dan vaak wel voldoende om een veroordeling te krijgen, ook al handelt u in alle onschuld en doet u dingen naar eer en geweten. U wordt geacht de wet te kennen. Daarom ook is het verstandig om overeenkomsten die u aangaat met derden altijd even te toetsen op juridische deugdelijkheid. Dit voorkomt negatieve verrassingen en zorgt voor zekerheid als u in conflict komt over zo’n overeenkomst. U hebt uw huis toch ook verzekerd tegen brand? En de  kans dat uw huis afbrandt is vele malen kleiner dan dat u een in een geschil  over een overeenkomst terechtkomt.

Mr Wendy Franken van ‘Met recht Jutidisch’ ondersteunt MKB-bedrijven bij juridische procedures en vooral ook bij het voorkomen hiervan.
1) https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/sites/default/files/atoms/files/richtsnoeren_meldplicht_datalekken_0.pdf
2) https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/sites/default/files/atoms/files/boetebeleidsregels_cbp_def_consultatieversie.pdf
3) http://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016
4) http://wetten.overheid.nl/BWBR0030298/2011-08-01
5) https://www.om.nl/onderwerpen/ambtelijke-corruptie/
6) https://innovation-awards.nl/blogs/innovator-year-2016/
7) http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0104&from=NL
DownloadDownload artikel als MS Word document Download artikel als PDF document Print deze pagina Verstuur deze pagina naar een vriend (email)
Auteur: Wendy Franken | 13 maart 2017


Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *